החלטה בתיק עע"ם 6707/13

           לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור המורה למשיב להימנע מנקיטת הליכי אכיפה והרחקה נגד המבקש, עד להכרעה בערעור שהגיש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' יעקב) בעת"ם 19915-11-11 מיום 18.7.2013.

1.        המבקש נכנס לישראל ביום 27.12.2007. עם הגעתו פנה המבקש לנציבות האו"ם לפליטים, אשר ערכה לו תשאול ובסופו הוא הוכר על-ידה כאריתראי. ביום 7.1.2008, על רקע טענת המבקש כי מוצאו מאריתראה ועל-פי נהלי המשיב באותה העת, הונפק למבקש רישיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1 למשך 6 חודשים. ביום 5.8.2008, לאחר שפקע רישיון הישיבה ניתנה למבקש אשרת שהייה זמנית לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. ביום 28.8.2008 וכן ביום 5.11.2009 נערכו למבקש תשאולים ביחידת הרישום והזיהוי של רשות האוכלוסין וההגירה. התברר כי המבקש נולד בשנת 1985 באדיס אבבה שבאתיופיה, ושם התגורר במשך 13 שנים, עד לשנת 1998. לטענת המבקש, בשנה זו גורשו הוא ואחיו מאתיופיה לאריתריאה ושם התגורר טרם הסתננותו לישראל בשנת 2007. בתום התשאולים נקבע כי לא ניתן לזהות את המבקש כאריתראי. ביום 4.8.2011 נעצר המבקש ונערך לו שימוע בפני הממונה על ביקורת גבולות, אשר בסופו הוצאו נגדו צווי הרחקה ומשמורת. לטענת המבקש במסגרת השימוע טען כי להבנתו הוא שוהה בישראל כדין נוכח "מכתב הגנה" שקיבל מנציבות האו"ם, אשר חודש מפעם לפעם. בא כוחו של המבקש הגיש בקשה דחופה לשחרורו לבית הדין למשמורת ולמשיב. בקשה זו נדחתה.  

2.        בהמשך לכך, הוגשה על-ידי המבקש עתירה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, לשחרורו ממשמורת ולהסדרת מעמדו בישראל כאריתראי. ביום 10.11.2011 הוחלט כי המבקש יוותר במשמורת עד לקיום דיון בעניינו במעמד הצדדים, וכן כי אין להרחיקו מן הארץ עד להחלטה אחרת. בדיון הראשון שנערך בפני בית המשפט קמא ביום 6.12.2011, במסגרת העתירה בעניינו של המבקש, הורה בית המשפט לשחרר את המבקש ממשמורת. נקבע כי יש בסיס לטענותיו לפיהן הוא אריתראי, וכי אחיו, השוהה בארץ, הוכר אף הוא כאריתראי. בית המשפט הורה להנפיק למבקש אשרת שהייה זמנית מסוג 2(א)(5) לשלושה חודשים, אשר תחודש מפעם לפעם על-פי הצורך.

3.        ביום 10.10.2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא (להלן: פסק הדין הראשון). צוין כי בעקבות פסיקת בית משפט זה בעע"ם 4566/11 (להלן: עניין וולדיסלאסי), שאלת הנתינות אשר עומדת בבסיס העתירה אינה רלוונטית עוד. על המדינה להמציא אישור ממדינת היעד אליה היא מבקשת להרחיק את המבקש, לפיו לא יאונה לו כל רע באותה מדינה. על בסיס אישור זה רשאית המדינה ליתן צו הרחקה נגד המבקש. נוכח קביעה זו הורה בית המשפט קמא על מחיקת העתירה. עוד הורה כי על המשיב להמשיך ולהנפיק למבקש אשרת שהייה זמנית, כאמור בהחלטתו הקודמת, וזאת עד להרחקתו בפועל.

4.        המשיב ערער לבית משפט זה על פסק דינו הראשון של בית המשפט קמא. בהודעת הערעור שהוגשה מטעם המשיב נטען כי קביעותיו של בית המשפט לעניין החובה המוטלת על המדינה להמציא אישור מהמדינה אליה עתיד הנתין הזר להיות מורחק, לפיו לא צפויה לו סכנת חיים בשטחה, אינן עולות בקנה אחד עם פסק הדין של בית משפט זה בעניין וולדיסלאסי. נטען כי לפי פסק הדין המוסכם שניתן בעניין וולדיסלאסי וכן על-פי ההלכה הפסוקה וכללי המשפט הבינלאומי, הנטל להוכיח כי במדינה שאליה מבקשים להרחיק את הנתין הזר, צפויה לו סכנה - מוטל על כתפיו של הנתין. ערעור המשיב התקבל ביום 31.12.12. הוחלט, בין היתר בהתבסס על פסק דינו של בית משפט זה בעע"ם 8366/12 (להלן: עניין גרמאי), ולנוכח תגובת בא כוח המבקש, כי התיק יוחזר לבית המשפט לעניינים מנהליים אשר יחליט אם להתיר הגשת חומר נוסף או להכריע בהתבסס על החומר המצוי בפניו, האם לדחות או לקבל את עתירת המבקש נגד החלטת המשיב.

5.        בית המשפט קמא דחה את עתירת המבקש ביום 18.7.2013. בפתח הדברים צוין כי עיקר המחלוקת בעתירה עניינה נתינותו של המבקש. נוכח השגותיו של המבקש על קביעת המשיב בדבר מירב הזיקות של המבקש, נקבע כי מידת ההוכחה בה נתין זר צריך לעמוד כדי להוכיח את נתינותו או מירב זיקותיו למדינה מסוימת היא מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי. צוין כי למבקש נערכו ראיונות בהם הוא נשאל מגוון שאלות. בראיונות אלה ישנה חשיבות לאיכותן של התשובות הניתנות לשאלות על-ידי המרואיין, ולא לכמותן. בהמשך לכך, נקבע כי המבקש לא הציג כל ראיה אובייקטיבית לנתינותו האריתראית. למול זאת, אין חולק כי המבקש נולד באדיס אבבה באתיופיה, ושם התגורר במשך 13 שנים, ואף ציין בפני נציבות האו"ם בתשאול שנערך לו כי לאומיותו אתיופית וזוהי כתובתו האחרונה. כן צוין כי המבקש דובר אמהרית רהוטה ואינו דובר טיגרינית. בית המשפט עמד על כך שייתכן שהמבקש ואחיו אינם בעלי נתינויות זהות, כך שגם אם האחרון הוכר כאריתראי, אין הכרח כי המבקש יוכר ככזה, וממילא לא הוכח על-ידי המבקש שאכן מדובר באחיו. לאור האמור לעיל נמצא כי המבקש לא הצליח להוכיח במאזן הסתברויות את נתינותו האריתראית. כן נקבע כי מסקנתו של המשיב לפיה מירב זיקות המבקש הן לאתיופיה היא מסקנה "סבירה".

6.        על פסיקתו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור ולצידו הוגשה הבקשה שלפניי למתן סעד זמני שימנע את הרחקתו של המבקש מישראל ואת השמתו במשמורת עד להכרעה בערעור. המבקש סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. ללא מתן הצו המבקש יהא צפוי לצעדי אכיפה בדמות הכנסה למשמורת והרחקה. הודגש כי מעצר המבקש יהיה "חסר תכלית" מאחר שהוא אינו מזוהה כנתין מדינה כלשהי ועל-כן חסר מסמכים המאפשרים לו יציאה מן הארץ. נטען כי אין הצדקה להעמיד את המבקש בסכנת הרחקה ומעצר כאשר הוא ממצה את זכותו על-פי דין לערער על פסק הדין שניתן בעניינו. גירושו של המבקש ייתר את הדיון בערעור שכן הסעד המבוקש בו הוא כי המבקש יוכר כאריתראי, וכתוצאה מכך יהא זכאי להגנה קבוצתית בישראל. לעומת זאת, נטען כי לא ייגרם כל נזק במתן צו שיתיר שהייתו של המבקש עד להכרעה בעניינו. זאת ועוד. המבקש סבור כי סיכויי הערעור בעניינו טובים. לטענתו נראה כי בית המשפט קמא שגה בקביעותיו העובדתיות ובמסקנתו באשר לסבירות החלטת המשיב כי המבקש אינו אריתראי ומירב זיקותיו לאתיופיה, זאת בניגוד להחלטתו הראשונה בעניינו של המבקש. כך גם בקביעתו כי רף ההוכחה הנדרש להוכחת נתינותו הינו "מאזן ההסתברויות", שהינו גבוה משמעותית מהרף הנדרש על-פי דיני הפליטים והמשפט המנהלי. מעבר לכך, נטען כי יש להיענות לבקשה ולו מן הטעם כי אחד מן הסעדים המבוקשים בערעור הינו מתן הבהרה אופרטיבית בעניין מעמדו של המבקש.

7.        בבקשת עדכון "דחופה" שהוגשה מטעם בא כוח המבקש, צוין כי "נשמט" מגוף הבקשה למתן סעד זמני סעד נוסף בדמות הארכת אשרתו הזמנית של המבקש, אשר תוקפה פג ביום 30.9.2013.

8.        המשיב טוען כי סיכויי הערעור נמוכים. הערעור מבקש לתקוף קביעות וממצאים עובדתיים שהוכרעו על-ידי הערכאה הדיונית, באשר לשאלה אם המבקש אריתראי. זאת, לאחר שבית המשפט קמא בחן את חומר הראיות באופן "קפדני ומעמיק". המשיב הוסיף וטען כי כלל טענותיו של המבקש, לרבות טענתו בדבר רף ההוכחה שבו עליו לעמוד לשם הוכחת היותו אריתראי, נדחו על-ידי בית המשפט. מעבר לכך, נטען כי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לעבר מיצוי הליכי הרחקה בעניינו של המבקש. הקביעה בפסק הדין לפיה המבקש אינו אריתראי וכי מירב זיקותיו הן לאתיופיה, ניתנה בתום התדיינות משפטית אשר ארכה שנתיים. התנאים לסעד זמני בערעור הינם מחמירים מאלה שנדרשו קודם לכן בערכאה הדיונית, ואין בהגשת ערעור כשלעצמה כדי לעכב את ביצוע פסק דינה של ערכאה זו. על-כן, נטען כי יש להעדיף כעת את מימושו של האינטרס הציבורי ולאפשר למדינה למצות את הליכי האכיפה וההרחקה שניתנו לה בדין, כנגד מסתננים בלתי-חוקיים. יתרה מזאת, לטענת המשיב בחינת הזיקות של שוהים בלתי-חוקיים על-ידי רשות האוכלוסין וההגירה, נועדה אך כדי לאתר מדינה שאליה אין מניעה להרחיקם. זאת, בשל בעיות מעשיות ודיפלומטיות הכרוכות בהרחקת אדם למדינה שאיננה מדינת מוצאו. על-כן, גם אם נניח כי זיקותיו של המבקש אינן לאתיופיה, הרי שאין כל מניעה חוקית להרחיקו לשם או לכל מדינה אחרת, ובלבד שלא צפויה לו סכנת חיים באותה מדינה.

דיון והכרעה

9.        דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, כפי שיבואר להלן.

           כידוע, הכלל הוא כי על המבקש סעד זמני בשלב הערעור להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שאם תידחה בקשתו ייגרם לו נזק בלתי הפיך. תנאים אלה, הנוהגים לעניין מתן סעד זמני במסגרת ערעור אזרחי, יפים גם בכל הנוגע לסעד זמני המבוקש במסגרת ערעור על עתירה מנהלית (ראו לדוגמה: ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (11.11.04); עע"ם 4326/13 הלהלו נ' משרד הפנים(9.7.13); עע"ם 5937/13 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (22.10.13); עע"ם 5065/13 CHASS נ' משרד הפנים, פס' 5 (15.8.13)). יחד עם זאת, יישומו של כלל זה מחייב התאמה לאופיו של ההליך. כך, בהליך שבמוקדו בקשה לקבלת מקלט מדיני יש ליתן משקל לעובדה כי הכרעתו של בית המשפט בשלב הסעד הזמני עשויה להשליך על שלומו ובטחונו של מבקש המקלט. עוד נקבע בפסיקה, כי בהקשר בו עסקינן, אין לדרוש מהמבקש להראות כי סיכויי הערעור הם גבוהים, אלא ניתן להסתפק בהנחת תשתית לכך שמדובר בערעור שאינו משולל יסוד, על מנת להיעתר לבקשה לסעד זמני (ראו: עע"ם 526/13 TAY SING YU CANO נ' מדינת ישראל - משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה, פס' 9-8 (22.7.13); עע"ם 5612/13 פלונית נ' משרד הפנים, פס' 7 (12.9.13)).

10.      אשר לסיכויי הערעור, בית המשפט קמא קבע כי המבקש לא הציג כל ראיה אובייקטיבית לנתינותו האריתראית, ובתוך כך דחה את הטענה ממנה ניסה להיבנות המבקש לפיה אחיו, הנמצא אף הוא בישראל, הוכר כאריתראי. בבקשה דנן משיג המבקש על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. אף אם על פני הדברים נראה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, ומבלי שאקבע מסמרות לגופם של הדברים, לא התרשמתי כי מדובר בערעור חסר סיכוי, נוכח הפער בין התרשמותו של בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 6.12.2011, בדבר קיומן של ראיות המעידות לכאורה על כך שהאדם לו טוען המבקש, אשר הוכר כנתין אריתראי, הוא אכן אחיו, לבין קביעותיו בפסק הדין מושא ערעור זה. לא הובהר בפסק הדין מה היו הנימוקים אשר הובילו את בית המשפט קמא לשנות מן הרושם הראשוני האמור. אשר לשיקול בדבר מאזן הנוחות, בא כוח המבקש ציין כי גירוש המבקש צפוי להעמיד אותו "בסכנה". ברי כי אין די בכך כדי לבסס טענה בדבר קיומו של נזק בלתי הפיך הצפוי למבקש אם לא יינתן הצו כמבוקש, כמו במקרים בהם נטענות טענות קונקרטיות בדבר רדיפה או סכנת חיים. יחד עם זאת, אין חולק כי אילו יורחק המבקש יהא בכך כדי לסכל את ההליך המשפטי בעניינו. לכך יש להוסיף כי טרם נקבע מהו היעד אליו צפוי להיות מורחק המבקש, באופן המאפשר לו לטעון כי נשקפת לו סכנה בהרחקה, ככל שיש בסיס לכך. בנסיבות אלה אני סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש.

11.      המבקש עתר גם להארכת אשרת השהייה הזמנית שניתנה לו לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. מצאתי כי אין להיעתר לבקשה זו, שהיא למעשה בקשה למתן צו עשה, במסגרת בקשה למתן סעד זמני. לעניין זה יפים דבריו של השופט נ' הנדל בעע"ם 5590/12 Osman Abdallah Kamanda נ' משרד הפנים (1.8.2012)):

"...בקשה למתן צו עשה ליתן רשיון ישיבה, מבקשת למעשה להחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול הדעת השיפוטי. למכשול המצוי במתווה הזה, מצטרף אף המכשול בדמות הכלל לפיו צו עשה לא ניתן כדבר שבשגרה...צו מניעה זמני המורה על אי הרחקת המבקש לחוד, וצו עשה למתן רישיון ישיבה לחוד. הסמכות הנתונה לבית משפט זה היושב כערכאה ערעורית על החלטות בית המשפט לעניינים מינהליים בכגון דא אינה מכתיבה תוצאה ביחס לבקשה לצו זמני, ובוודאי יכול בית המשפט להוציא צו למניעת הרחקת שוהה בלתי חוקי מהארץ, בד בבד עם דחייתו בקשתו למתן רשיון ישיבה."

           הבקשה, אפוא, מתקבלת באופן חלקי. המבקש לא יורחק מישראל ולא יושם במשמורת עד להכרעה בערעור. בקשתו של המבקש ליתן לו אשרת שהייה זמנית נדחית.

           ניתנה היום, י"ד בטבת תשע"ד (17.12.13).